17 Aprile 2017

Cass. civ. Sez. Unite, Ord., 15-12-2016, n. 25844

GAE

Cass. civ. Sez. Unite, Ord., 15-12-2016, n. 25844
COMPETENZA E GIURISDIZIONE CIVILE

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

Fatto Diritto P.Q.M.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato - Primo Presidente f.f. -

Dott. BUCCIANTE Ettore - Presidente di Sez. -

Dott. AMOROSO Giovanni - Presidente di Sez. -

Dott. PETITTI Stefano - rel. Presidente di Sez. -

Dott. NAPPI Aniello - Consigliere -

Dott. CHINDEMI Domenico - Consigliere -

Dott. MANNA Felice - Consigliere -

Dott. DE CHIARA Carlo - Consigliere -

Dott. DE STEFANO Franco - Consigliere -

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al R.G. 10547-2016 per regolamento di giurisdizione proposto d'ufficio dal TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO con ordinanza n. 1617-2016, depositata l'8 aprile 2016 - r.g. n. 2868-2016 nella causa tra:

P.F. ed B.E.;

- ricorrenti non costituitesi in questa fase -

contro

MINISTERO DELL'ISTRUZIONE DELL'UNIVERSITA' E DELLA RICERCA; UFFICIO SCOLASTICO PROVINCIALE DI VENEZIA; UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE DEL VENETO;

- resistenti non costituiti in questa fase -

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio dell'8 novembre 2016 dal Presidente relatore Dott. Stefano Petitti;

lette le conclusioni del P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FRESA Mario, il quale chiede che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione dichiarino la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario, con le determinazioni di legge.
Svolgimento del processo

1. - Francesca PENZO ed Edy BIANCON, con ricorso ex art. 700 c.p.c., adivano il Tribunale di Venezia, giudice del lavoro, chiedendo che venisse riconosciuto il loro diritto all'inserimento nella 3^ fascia delle graduatorie permanenti ad esaurimento (GAE) della classe di concorso scuola primaria e scuola dell'infanzia valide per gli anni 2004-2007.

Il Tribunale di Venezia, affermata la propria giurisdizione, rigettava l'istanza cautelare. Quanto al fumus, il Tribunale rilevava che: le graduatorie ad esaurimento erano state chiuse dalla L. n. 296 del 2006, art. 1, comma 605, senza possibilità di nuovi inserimenti; la impossibilità di nuovi inserimenti era stata ribadita dai successivi interventi in materia; l'annullamento del D.M. n. 235 del 2014, andava valutato alla luce delle fonti normative che regolano la materia e che non prevedevano il diritto all'inserimento dei diplomati magistrali. Quanto al periculum, il Tribunale riteneva che mancasse la prova in ordine alla allegata impossibilità di imminente stabilizzazione nell'ambito del piano straordinario di assunzioni.

Le ricorrenti proponevano reclamo.

Il Tribunale di Venezia, in composizione collegiale, dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, ritenendo che la controversia rientrasse nella giurisdizione del giudice amministrativo.

2. - Riassunto il giudizio, il TAR Lazio, con ordinanza depositata l'8 aprile 2016, ha sollevato conflitto di giurisdizione, ritenendo che la controversia rientri nella giurisdizione del giudice ordinario.

Il TAR, rilevato che il giudice ordinario aveva declinato la propria giurisdizione sul presupposto che era contestata la legittimità del regolamento sulla formazione/aggiornamento delle graduatorie permanenti che, secondo quel giudice, non sarebbe stato annullato erga omnes dal Consiglio di Stato, sicchè il giudice ordinario non avrebbe potuto esercitare il suo potere di disapplicazione, ha ritenuto insussistente la giurisdizione del giudice amministrativo alla stregua di quanto affermato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 3415 del 2015, e ha quindi sollevato conflitto negativo di giurisdizione ai sensi dell'art. 11, comma 3, del cod. proc. amm..

3. - Il pubblico ministero, nelle conclusioni rassegnate ai sensi dell'art. 380-ter c.p.c., ha chiesto che venga dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.
Motivi della decisione

1. - Il Collegio ritiene che debba essere affermata la giurisdizione del giudice ordinario.

2. - Occorre premettere, in linea generale, che il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 1, devolve al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, "tutte" le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, "incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali". La circostanza che nel giudizio vengano in questione "atti amministrativi presupposti" non incide sulla giurisdizione del giudice ordinario: il giudice procede, se li riconosce illegittimi, alla loro disapplicazione. Nel caso in cui siano pendenti contemporaneamente un giudizio civile, in cui l'atto amministrativo rilevi come presupposto e sia passibile di disapplicazione, e un giudizio amministrativo, in cui lo stesso atto sia oggetto di impugnazione e sia suscettibile di annullamento, la pendenza del giudizio amministrativo "non è causa di sospensione del processo" dinanzi al giudice ordinario.

La giurisdizione ordinaria non si estende a tutte le vertenze inerenti al personale con rapporto contrattuale: ai sensi del citato art. 63, comma 4, "restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni".

2.1. - Ancora, deve ricordarsi che la giurisprudenza di queste Sezioni Unite ha affermato che, poichè la giurisdizione si determina in base al petitum sostanziale, che va individuato con riferimento ai fatti materiali allegati dall'attore e alle particolari caratteristiche del rapporto dedotto in giudizio, nella giurisdizione del giudice ordinario rientra il potere di verificare, in via incidentale, la legittimità degli atti generali di autoregolamentazione dell'ente pubblico (per eventualmente disapplicarli), qualora il giudizio verta su pretese attinenti al rapporto di lavoro e riguardi, quindi, posizioni di diritto soggettivo del lavoratore, in relazione alle quali i suddetti provvedimenti di autoregolamentazione costituiscono solamente atti presupposti (Cass., S.U., n. 13169 del 2006; Cass., S.U., n. 3677 del 2009; Cass., S.U., n. 11712 del 2016).

Questa Corte regolatrice ha anche chiarito che, in tema di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a rapporti di lavoro pubblico privatizzato, spetta alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo la controversia nella quale la contestazione investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti organizzativi, attraverso i quali le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarità degli stessi (Cass., S.U., n. 3052 del 2009; Cass., S.U., n. 22733 del 2011; Cass., S.U., n. 25210 del 2015). E ciò sul rilievo che possono darsi situazioni nelle quali la contestazione in giudizio della legittimità degli atti, espressione di poteri pubblicistici, previsti dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 1, implica la deduzione di una posizione di interesse legittimo, nella quale il rapporto di lavoro non costituisce l'effettivo oggetto del giudizio, ma, per così dire, lo sfondo rilevante ai fini di qualificare la prospettata posizione soggettiva del ricorrente, derivando gli effetti pregiudizievoli direttamente dall'atto presupposto (Cass., S.U., n. 21592 del 2005; Cass., S.U., n. 23605 del 2006; Cass., S.U., n. 25254 del 2009; Cass., S.U., n. 11712 del 2016, cit.).

3. - Con specifico riferimento alla individuazione del giudice dotato di giurisdizione in ordine alle controversie aventi ad oggetto l'inserimento dei docenti nelle graduatorie permanenti, ora ad esaurimento, nella giurisprudenza di questa Corte si è individuata una linea di demarcazione chiara, dovendosi distinguere a seconda che la questione involga un atto di gestione delle graduatorie, nelle quali viene in rilievo in via diretta la posizione soggettiva dell'interessato e il suo diritto al collocamento nella giusta posizione nell'ambito della graduatoria, ovvero la validità dell'atto amministrativo di carattere generale, se non regolamentare, che disciplina l'accesso alle graduatorie e, quale conseguenza dell'annullamento di tale atto, la tutela della posizione individuale dell'aspirante all'inserimento in una determinata graduatoria.

3.1. - Fin da Cass., S.U., n. 3399 del 2008, si è infatti affermato in generale che le procedure relative alla formazione e all'aggiornamento delle graduatorie permanenti (oggi ad esaurimento) del personale docente non si configurano come procedure concorsuali e quindi non appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo, ma a quella del giudice ordinario, in quanto vengono in considerazione atti che non possono che restare ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2, di fronte ai quali sussistono soltanto diritti soggettivi, poichè la pretesa consiste (solo) nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e quindi di gestione della graduatoria utile per l'eventuale assunzione.

In numerose altre pronunce rese in materia di graduatorie permanenti del personale docente della scuola e con riferimento a controversie promosse per l'accertamento del diritto all'utile collocamento in graduatoria, con precedenza rispetto ad altro docente, questa Corte (Cass., S.U., n. 22805 del 2010; Cass., S.U., n. 27991 del 2013; Cass., S.U., 16756 del 2014) ha costantemente ritenuto la giurisdizione del giudice ordinario.

Il medesimo principio è stato affermato da Cass., S.U. n. 4287 del 2013, la quale ha ribadito che in materia di graduatorie ad esaurimento del personale docente della scuola di cui alla L. n. 296 del 2006, art. 1, comma 605, lett. c), le controversie promosse per l'accertamento del diritto dei docenti - che, già iscritti in determinate graduatorie ad esaurimento, si siano avvalsi della facoltà di essere inseriti in altre analoghe graduatorie provinciali - a non essere collocati in coda rispetto ai docenti già inclusi in queste ultime graduatorie, appartengono alla giurisdizione ordinaria, venendo in questione atti che rientrano tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2), a fronte dei quali sono configurabili solo diritti soggettivi.

3.2. - Con le ordinanze n. 27991 e n. 27992 del 2013, queste Sezioni Unite hanno invece rilevato che diversa è la fattispecie allorchè l'oggetto del giudizio sia l'accertamento della legittimità della regolamentazione stessa delle graduatorie ad esaurimento quale adottata con atto ministeriale. In tal caso, infatti, viene contestata la legittimità della regolamentazione, con disposizioni generali ed astratte, delle graduatorie ad esaurimento al fine di ottenere l'annullamento di tale regolamentazione in parte qua, e non già la singola collocazione del docente in una determinata graduatoria, eventualmente previa disapplicazione degli atti amministrativi presupposti, anche eventualmente di natura normativa subprimaria. La giurisdizione allora non può che essere del giudice amministrativo.

Come la giurisdizione del giudice ordinario in materia di lavoro pubblico contrattualizzato è recessiva in favore di quella generale di legittimità del giudice amministrativo in caso di impugnazione di atti organizzativi a contenuto generale con cui le amministrazioni pubbliche definiscono, secondo principi generali fissati da disposizioni di legge, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici ovvero individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi o determinano le dotazioni organiche complessive ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 1 (cfr. Cass., S.U., n. 22779 del 2010), a maggior ragione sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo ove l'oggetto del giudizio sia l'impugnazione di un atto regolamentare di normazione subprimaria; in tal senso, vedi Corte Cost. n. 41 del 2011, che, adita con incidente di costituzionalità dal TAR Lazio nel corso di un contenzioso analogo, ha osservato che il remittente giudica della legittimità degli atti amministrativi che fissano i criteri di formazione delle graduatorie (quelle permanenti della scuola).

Espressamente, poi, il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 1, prevede che le pubbliche amministrazioni agiscono sì con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro ma nel rispetto delle leggi e nell'ambito degli atti organizzativi di cui all'art. 2, comma 1, che sono a monte degli atti di gestione del rapporto. Questi ultimi sono espressione del potere di organizzazione della pubblica amministrazione quale datrice di lavoro, al pari del potere direttivo del datore di lavoro privato; mentre i primi sono riconducibili al potere regolamentare governativo o ministeriale ovvero alla potestà di emanare atti amministrativi generali di natura non regolamentare ed aventi un contenuto riconducibile all'art. 2, comma 1, cit.. Ove si tratti di veri e propri atti di normazione subprimaria, quindi regolamentare, sussiste la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo in caso di azione diretta al loro annullamento proposta da chi sia legittimato perchè in situazione di interesse legittimo. Ove si tratti di atti amministrativi a contenuto generale ed astratto, ma privi di natura regolamentare, come talora espressamente previsto, parimenti sussiste la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo in caso di azione diretta al loro annullamento ove il contenuto degli stessi sia riconducibile al D.Lgs. n. 165 del 2001, cit. art. 2, comma 1.

3.3. - Ne consegue che, ai fini della individuazione di quale sia il giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie concernenti il diritto all'inserimento in una graduatoria ad esaurimento (già permanente), occorre dunque avere riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio. Se oggetto di tale domanda è la richiesta di annullamento dell'atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto - di per sè preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all'inserimento in una determinata graduatoria - l'accertamento del diritto del ricorrente all'inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione non potrà che essere devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta una domanda di annullamento di un atto amministrativo.

Se, viceversa, la domanda rivolta al giudice è specificamente volta all'accertamento del diritto del singolo docente all'inserimento nella graduatoria, ritenendo che tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, eventualmente previa disapplicazione dell'atto amministrativo che detto inserimento potrebbe precludere, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario.

Con la necessaria precisazione che "nel regime della transiatio iudicii (...), qualora un giudice abbia declinato la propria giurisdizione, l'atto che determina la prosecuzione del giudizio va diversamente regolato a seconda che debba essere proposto davanti ad un giudice la cui giurisdizione abbia o meno le medesime caratteristiche della prima. Pertanto, ove si passi da un giudizio di tipo prevalentemente impugnatorio ad un giudizio esclusivamente di cognizione sul rapporto, o viceversa, l'atto di prosecuzione deve avere la forma di una riproposizione della domanda, stante il necessario adattamento del petitum; qualora, invece, il giudizio prosegua verso un giudizio con le medesime caratteristiche, l'atto di prosecuzione assume la forma di un atto di riassunzione, regolato dall'art. 125-bis disp. att. c.p.c." (Cass., S.U., n. 9130 del 2011).

4. - Nella specie, le ricorrenti, agendo dinnanzi al giudice ordinario, hanno formulato le seguenti conclusioni: "accertare e dichiarare, previa sospensione e disapplicazione dei provvedimenti MIUR (...) emanati dai rispettivi Dirigenti, nonchè previa disapplicazione del D.M. n. 235 del 2014, ed ogni provvedimento allegato, accertare e dichiarare il diritto delle ricorrenti all'inserimento nelle graduatorie ad esaurimento per le classi di concorso AAAA e/o EEEE (primaria e/o infanzia) per la provincia di Venezia, e conseguentemente condannare le Amministrazioni convenute, ciascuna per il proprio ambito di competenza, ad inserire le ricorrenti nelle graduatorie ad esaurimento per le classi di concorso AAAA e/o EEEE". Nel trasferire la domanda dinnanzi al giudice amministrativo le ricorrenti hanno adattato la propria richiesta alla tipologia del giudizio che si svolge dinnanzi a quel giudice e hanno chiesto "annullarsi, in parte qua, previa eventuale remissione in termini D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, ex art. 11, comma 5 e previa sospensione o adozione di idonea misura cautelare, il D.M. MIUR 1 aprile 2014, n. 235, nella parte in cui non consente ai docenti in possesso del titolo abilitante di diploma magistrale conseguito entro l'anno scolastico 2001/2002, l'iscrizione nelle graduatorie permanenti, ora ad esaurimento, nonchè dei provvedimenti MIUR (...), e per l'effetto dichiarare il diritto delle ricorrenti all'inserimento nelle graduatorie ad esaurimento per le classi di concorso AAAA e/o EEEE (primaria e/o infanzia) per la provincia di Venezia, e conseguentemente condannare le Amministrazioni convenute, ciascuna per il proprio ambito di competenza, ad inserire le ricorrenti nelle graduatorie ad esaurimento per le classi di concorso AAAA e/o EEEE".

La domanda delle ricorrenti è, dunque, chiaramente volta non all'annullamento del D.M. n. 235 del 2014 e quindi di un atto avente carattere generale e costituente esercizio di potestà autoritativa nella individuazione dei criteri per l'inserimento nelle graduatorie, peraltro già dichiarato illegittimo dal giudice amministrativo proprio con riferimento alla mancata previsione dell'inserimento dei titolari di diploma magistrale conseguito entro l'anno scolastico 2001-2002; quanto piuttosto ad ottenere il diritto all'inserimento nelle graduatorie ad esaurimento per le classi di concorso AAAA e/o EEEE (primaria e/o infanzia) per la provincia di Venezia.

5. - In conclusione, in applicazione dei suindicati criteri di riparto, deve dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario, dinnanzi al quale vanno rimesse le parti.

Le contrastanti pronunce giurisdizionali intervenute in materia giustificano la compensazione delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.

La Corte, pronunciando a Sezioni Unite, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, dinnanzi al quale rimette le parti; compensa le spese del regolamento.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte Suprema di Cassazione, il 8 novembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 15 dicembre 2016



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